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中国企业走出去的风险和应对——从孟晚舟事件谈起

作者:
邓蔚霞
浙江金道律师事务所律师

一、孟晚舟案背景回顾

加拿大当地时间2018年12月1日
华为首席财务官、华为创始人任正非之女孟晚舟在温哥华转机,被加拿大警方拘留。加拿大警方是基于美国发出的逮捕令和加美之间的引渡条约所实施的拘押。美国认为,华为公司涉嫌违反美国对伊朗的制裁令及欺诈罪,遂向加拿大警方发出对孟晚舟的逮捕令。
加拿大当地时间2018年12月7日
孟晚舟引渡保释听证会在加拿大不列颠哥伦比亚高等法院举行,法院对孟晚舟的保释申请未当庭作出裁决,保释听证延至12月10日。
加拿大当地时间2018年12月10日
加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院对孟晚舟女士的保释听证重新举行。在当天的聆讯中,主要由孟晚舟方面邀请安保公司和GPS公司介绍如果孟晚舟获得保释,将采取何种措施保证她不会潜逃。
加拿大当地时间2018年12月11日
加拿大法院作出裁决,批准孟晚舟的保释申请。保释条件包括须交纳1000万加元的保释金、佩戴电子监控设备、遵守外出时间和地域限制、由专业团队进行全天候监视等。这是一份条件苛刻的保释令,它意味着孟晚舟暂时获得了一定程度的自由,也意味着孟晚舟将要面对下一阶段可能到来的引渡程序。
加拿大当地时间2019年1月29日
美国司法部宣布了对华为公司、有关子公司及其副董事长、首席财务官孟晚舟的指控,并正式向加拿大提出引渡孟晚舟的请求。
加拿大当地时间2019年3月1日
加拿大司法部长决定就孟晚舟案签发“审理授权书”,批准继续推进孟晚舟引渡听证会,加速推进引渡孟晚舟。
加拿大当地时间2019年3月6日
加拿大不列颠哥伦比亚高等法院开庭审理孟晚舟引渡案件,对是否允许美国引渡孟晚舟进行裁决。经过17分钟的庭审,不列颠哥伦比亚省检察方表示与辩方律师团队达成协议,将此案延期至2019年5月8日再审理。

二、孟晚舟事件的国际法背景

从孟晚舟被捕事件,可以看出此案牵涉两个英美法系大国的国内法律制度和双边条约——加拿大的引渡制度和美国的出口管制制度以及美加引渡条约。

(一)美加引渡条约和加拿大的引渡法

加拿大现行引渡法律主要是1999年《引渡法》。加拿大奉行引渡条约前置主义,即引渡的执行应以签署有双边引渡条约为基础。加拿大和美国在1971年12月3日签订了引渡条约,并于1976年3月22日正式生效。加拿大对引渡的审查分为司法审查和行政审查两个部分,分别由法院和司法部长负责。司法部是加拿大引渡事务的行政审查主管机关,司法部长在收到引渡请求后,如果认为引渡所指行为属于可引渡的情形,则签发“审理授权书”,由主审法官对引渡案件进行司法审理。主审法官审查后认为可以引渡的,案件还将提交至司法部长,由司法部长进行行政审查。司法审查重点从法律构成要件的角度针对引渡请求所指行为进行审理,行政审查则主要考虑基本人权、政治因素、追诉时效等多种因素。加拿大1999年《引渡法》第44条规定,若移交被引渡请求人将是不公正或具有压迫性的,那么司法部长应当有权拒绝引渡,推翻之前主审法官作出的引渡决定。

美加引渡条约第2条第1款规定,被申请人所涉罪行在加拿大国内法和美国国内法中均可能面临一年有期徒刑以上的刑罚。由此可见,加美双方达成共识,引渡合作中应遵守双重犯罪原则。即:第一,引渡请求的行为依据双方国家法律规定都构成犯罪;第二,这一犯罪行为应达到一定的严重程度。值得一提的是,对引渡请求行为的审查只是形式上的法律审查,被请求国司法机关并没有司法权力对引渡请求的行为进行实质审判,只要认为引渡请求行为依据本国法律在形式要件上构成犯罪即可,而不对引渡请求中是否附有足够证据、证据的证明力以及是否形成定罪证据链等法律问题进行审理。

孟晚舟被拘押只是根据美方发出的逮捕令,并没有被最终定罪。根据美加引渡条约第9条第2款的规定,被引渡人尚未被定罪时,引渡请求应提交的材料包括由法官或请求国其他司法长官签发的逮捕令及相关证据。证据是指根据被请求国法律能够证明被引渡人构成犯罪的材料。

(二)美国的逮捕令和出口管制法律

前面提到加拿大警方拘留孟晚舟是基于美国签发的逮捕令。这个逮捕令由美国警方向美国联邦法院申请,并由美国联邦法院的纽约东区法庭于2018年8月22日签发的。在逮捕令中,警方称华为公司通过Skycom公司把上亿美元的设备卖给伊朗,并欺骗相关银行,孟晚舟曾在Skycom公司担任过董事,也是华为的首席财务官,涉嫌违反美国出口管制法律。

美国出口管制法律是美国制定的一系列对企业在出口高科技产品和敏感技术时进行管理的法律、法规和指引,包括《出口管理法》、美国商务部制定的《出口管理条例》、美国财政部制定的《伊朗交易与制裁条例》以及美国商务部制定的《商业管制清单》、《商业国家列表》等等。美国出口管制法律所称的“管制物品”分为“军用管制物品”和“军民两用管制物品”两大类。对于“管制物品”的“交易”,美国实行许可证制度。“交易”包括:(一)直接将“管制物品”出口、投资于受出口限制或禁止的“特定国家”;(二)将“管制物品”组装、制造成自己的产品后,或将包括“管制物品”的物品或技术出口、转出口至或投资于“特定国家”;(三)通过第三方或变相实施上述行为。值得一提的是,在某些情况下“管制物品交易”,几乎没有获得出口许可的可能性,如向被美国制裁的国家,如伊朗、朝鲜、叙利亚等出口管制物品。

违反美国出口管制法律的法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。美国公司通常会在与外国公司签署的合同中明确约定相关物品的交易受到美国出口管制法律的约束,违反相关法律应承担相应的责任,如解除合同、赔偿损失。美国商务部、财政部会依据不同的出口管制法规对违反出口管理法律的当事人进行调查并处以行政处罚,包括罚款、列入“实体名单”(entity list)等。如果违反出口管制法律情节严重的,如虚假陈述、干扰司法、隐匿销毁证据等,还将被追究刑事责任,包括没收财产、罚金、有期徒刑等。

美国的出口管制法律虽然是美国的国内法,但是却可以长臂管辖,中国公司屡屡受到美国出口管制法律的重创。2011年深圳驰创公司董事长吴振洲在美国被美国法院以非法对华出口美国国防物资的罪名判处8年监禁,同时深圳驰创公司被禁止从事出口交易。2018年4月16日,美国商务部以中兴公司违反美国出口管理法规为由对中兴公司处以11.9亿美元的高额罚款,并禁止七年内任何美国公司和个人与中兴公司交易。归根到底,这是由于美国法律的管辖权不仅是属地管辖,适用于美国注册的公司、在美国上市的公司、在美国设立分公司或者子公司的公司,而且还存在着对物的管辖,即只要交易的标的物为美国“管制物品”或者以美国“管制物品”作为零部件的产品或者使用了列入美国“管制物品”清单的技术或者软件的产品,该交易行为都属于美国出口管制法律的管辖范围。

三、中国企业走出去的启示

随着中国经济的发展、国力的强大,越来越多的中国企业走出国门,成为世界经济的弄潮儿。但中国企业要在国际贸易的大潮中分得一杯羹,需要在美国建立的世界经济秩序和丛林法则中独善其身、游刃有余。从中兴的贸易制裁到华为的高管引渡,给中国企业敲响了企业合规建设的警钟。

(一)熟悉贸易国家的法律制度和国际条约

中国企业在国际贸易中应当充分了解贸易国家的法律制度和国际条约,及时掌握贸易国家的政策方向变化,结合自身经营进行相应的风险评估,细分具体交易环节,甄别其中潜在的风险,拟定防范措施,避免违法行为的发生。

(二)加大技术创新、掌握核心技术

中国企业要加大加快自主研发的力度,特别是在关键技术领域加大对技术研发投入,建立科研创新激励机制,加快集成电路、新材料等关键领域的自主研发进度,减少对国外管制领域技术的依赖,实现从“中国制造”向“中国创造”转变。

(三)加强合规建设

中国企业要设立合规部门,完善合规管理体系,建立、完善与出口管制相关的预防、预警、咨询、报告、调查、处理程序,对公司合规人员进行培训,为员工提供合规指引,提高出口管制合规认识,自觉化相关行为。