作者：
徐日升
浙江金道律师事务所律师

引 言
房地产企业股权转让是否应纳土地增值税，多年来一直困扰着实务界和理论界。该问题的产生可追溯于国家税务总局2000年发布的《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函【2000】687号）（以下简称“687号函”），该函规定：“你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报[2000]32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”

此后的国税函（2009）387号、国税函（2011）415号均延续了687号函的实质税法精神，将房地产企业股权转让纳入土地增值税的征税范围。实务中，部分地方税务机关依据687号函对股权转让行为征收土地增值税，不仅严重损害了纳税人的合法权益，亦会增加自身的执法风险，引起大量的税收争议。

一、以股权转让方式进行的税务筹划分析

实务中，房地产企业采用派生分立的方式设立房地产项目公司，然后转让房地产项目公司的股权进行土地增值税税收规划。笔者以下面案例对税收筹划前后应纳土地增值税进行对比分析：

甲房地产公司（以下简称甲公司）2013 年在某市取得A地块的土地使用权，支付土地出让金4500万元。由于公司资金紧张，欲将土地使用权转让，乙房地产公司（以下简称乙公司）同意支付9000万受让该土地使用权。当地城市维护建设税7%，教育费附加3%，契税3%。经测算，该项目开发成本所需12000万元，甲公司拟向乙公司借款3000万元，对该项目进行开发建设，在达到开发预算投资总额的25%以上时，将该项目以12000万元的价格转让给乙公司。甲公司把借款全部用在该项目上，按12000万元转让在建项目，实际转让土地使用权的收入仍是9000万元。

《国家税务总局关于印发<土地增值税宣传提纲>的通知》（国税函发【1995】110号）第六条第（三）项规定：“对取得土地使用权后进行房地产开发建造的，在计算其增值额时，允许扣除取得土地使用权时支付的地价款和有关费用、开发土地和新建房及配套设施的成本和规定的费用、转让房地产有关的税金，并允许加计20％的扣除。”故，甲公司转让房地产应纳土地增值税如下表所示：

如上表：甲公司转让房地产应缴纳土地增值税477万元。甲公司针对土地增值税进行股权转让税收筹划：以A地块设立项目管理部，向乙公司借款3000万元，对该项目进行开发建设，在达到开发预算投资总额的25%时，把项目部设立独立法人企业丙房地产公司（以下简称丙公司），注册资本7500万元（含土地4500万元，开发成本3000万元），然后以12000万元的价格将丙公司股权转让给乙公司。

《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应依照本条例缴纳土地增值税。”《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》（财法字【1995】6号）第二条规定：“条例第二条所称的转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物取得收入，是指以出售或者其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为。”

所以，甲公司转让丙公司股权，没有发生转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物的行为，不征收土地增值税。实践中房地产企业常以转让股权方式规避《土地增值税暂行条例》之规定，从而达到避税的目的。

二、以股权转让方式进行税务规划的合法性分析

2013年海南省地方税务局以“以虚假股权交易形式，掩盖真实的土地转让行为”为由，依据687号函的规定，对海南国托科技有限公司追缴税款4848.74万元（其中追缴土地增值税3197.46万元），加收滞纳金4386.18万元，并处罚款10818.04万元。下文我们将通过对687号函合法性和合理性两方面进行辨析，明确房地产股权转让不应当缴纳土地增值税，以期维护法律之严肃，纳税人合法权益不被违法侵害。

1.687号函违反上位法

税收是将国民的部分财产转移为国有的手段，即合法剥夺国民的财产权，其结果肯定对人民财产权、生存权、择业权等造成一定影响。为了使国民的财产权等免受不法侵害，就必须要求税收的核定与征收有法律依据，从而形成税法的帝王原则——税收法定原则。法学界普遍将“罪刑法定主义”与“税收法定主义”等量齐观，视为反映一国法治水平的重要标志。随着我国民主法治建设的推进，十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出“落实税收法定原则”。《立法法》第八条专门增设一项作为第六项，明确“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”只能由法律规定，这一规定使税收法定原则在税收立法中得到了进一步的确立和完善。

税收法定原则的涵义实际上包括课税要素法定、课税要素明确和征税程序合法三方面。所谓课税要素，是指各实体税法具有的共同基本构成要素，是征税主体确定纳税人及其纳税义务的必备要件，包括纳税人、征税对象、税率、纳税环节、纳税期限、纳税地点、减免税、法律责任等内容。按照课税要素法定原则的要求，任何税收的开征，必须由法律予以规定，任何税收的停征或者课税要素的任何变动，也必须由法律予以实现。

《土地增值税暂行条例》第二条规定，土地增值税的纳税义务人为转让房地产的单位和个人，征税范围为转让房地产的行为。房地产企业股权转让，房地产的产权人在股权转让前后并未发生变化，故不属于《土地增值税暂行条例》规定的征税范围。687号函规定，“以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物”，股东转让股权亦应按土地增值税的规定征税。687号函作为国家税务总局颁布的部门规范性文件，明显不合理地扩大了《土地增值税暂行条例》中纳税义务人和征税范围的规定，将“转让房地产的行为”扩大至“转让房地产以及转让以房地产为主要资产的企业股权行为”，无合法性依据。

实务中，部分税务机关无视《土地增值税暂行条例》及《土地增值税暂行条例实施细则》的规定，依据687号函的规定对纳税人股权转让的行为征收土地增值税。根据《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法【2004】96号）规定，如“下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件”则下位法不符合上位法，人民法院原则上应当适用上位法。税务机关依据687号函违法征收土地增值税，不仅严重损害纳税人的合法权益，亦增加了自身的执法风险。

2.687号函属税法之类推解释

687号函实质是对《土地增值税暂行条例》的扩充解释。然而，综上所述，687号函的这种目的性的扩张解释，是违背税收法定原则的。

🔹 实质课税原则

在探讨687号函属税法之类推解释之前，有必要对“实质课税原则”进行简要阐述，因其后的分析将在明确此概念的基础上进行。

我国学者张守文认为，实质课税原则是指对于某种情况不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税要素，以求公平、合理和有效地进行课税。可见，实质课税原则可区分为法实质主义和经济实质主义。法实质主义，即强调真实的法律关系的重要性，反对按经济成果或目的来对法律要件的存在与否进行判断。经济实质主义，其坚持以经济成果或目的来对法律要件的存在与否进行判断。按这种经济实质主义的理解，不论法的形式或名义为何，只要在其经济的实质上，可以被认为享受课税对象之利益时，就要对其课税。687号函即经济实质的实质课税原则在实务中的体现。税务机关将满足法定课税要件的转让房地产行为与不满足法定课税要件的转让股权行为通过类推适用，强行纳入现行税法的规制之下。

🔹 经济实质的实质课税原则属税法之类推适用

经济实质的实质课税原则属于税法类推适用，就笔者阅读范围而言，不可行的原因有二：

其一，税法类推适用与税收法定原则根本相悖。私法上，法律漏洞可以通过类推适用、目的性扩张或收缩等方式进行补充，但是税法不同于私法，基于税收法定主义的要求，为维护法的安定性，除非有法律明文规定，否则不能任意对税法进行超越法律可能之文义的解释，对税法的漏洞的补充一般也被禁止。

其二，类推适用作为税法适用的一项制度，允许主管税务当局将税法规范适用于立法机关规定的范围之外，这实际上赋予了主管税务当局宽泛的税收立法权，形成了行政机关造法的状况，使得本来已经十分膨胀的税收行政权在立法领域进一步膨胀。并且，笔者认为687号函所欲以规制的股权转让行为，并未造成国家税收之流失（将在下文探讨），未损害社会普遍之公平，不应以牺牲法之安定性来换取征税目的之实现。特别是在我国现行法律体制下，作为执法机构的税务机关可以说集立法、司法、执法权于一身，如果适用实质课税原则对税法进行类推解释，则税收法定之精神将名存实亡，原本已经没有充分保障的纳税人权利将被税务机关剥夺殆尽。

三、对股权转让行为进行核定征收的合理性分析

1. 核定征收问题

税法中的核定征收，是指因受到某些因素的限制，税务机关无法按照纳税人应税行为实际状况计征税款，而以相同或相近时期、类似纳税人的生产经营状况等因素为参考，依法推算、核定纳税人的计税依据，并据此计算征收税款的行为。土地增值税的核定征收，都是在纳税人违规、违法的前提下，采取的一种征税的补救措施，带有一定的惩罚性质。

《国家税务总局关于加强土地增值税征管工作的通知》（国税发【2010】53号）规定，“对确需核定征收的，要严格按照税收法律、法规的要求，从严、从高确定核定征收率。为了规范核定征收工作，核定征收率原则上不得低于5%，各省级税务机关要结合本地实际，区分不同房地产类型制定核定征收率。”实践中，各省级税务机关往往参考转让房地产类型以及增值率的不同，确定核定征收率。

2.重复征税问题

笔者认为，房地产企业股权转让，国家没有少收土地增值税，企业也没有少交土地增值税，其税收规划的本质是税负转移。以上文案例分析，如甲公司以12000万转让在建项目，应当缴纳土地增值税477万元。乙公司购得项目后在此基础上再投资，建成之后对外销售，其计算土地增值税时，12000万元可作为该项目的开发成本另加上其新投资成本。最后乙公司可按[(12000万元＋新投入成本) ×130%]计算扣除项目金额。如乙公司受让的是股权，再投资建设只能在原有成本7500万元基础上加上新投入成本作为计算土地增值税的计税基础。假定，乙公司2014年投入10000万元继续修建，销售收入36000万元。乙公司再转让房地产时应纳土地增值税的对比分析如下表：

依上表分析，如甲公司转让项目公司股权，乙公司再转让房地产，两公司共计最终应纳土地增值税税额为3381万元。而甲公司直接转让房地产则两公司最终应纳的土地增值税税额为2103万元（1626+477）。可见，以股权转让方式进行税收规划是企业间的税负转移，并未导致国家税收流失。如税务机关对股权转让方计征土地增值税，而股权对应的公司房地产账面价值又得不到调整，则股权受让方不论是继续开发还是再次发生符合687号函规定情形的股权转让行为，都只能以账面记载的房地产开发成本作为土地增值税的扣除项目缴纳土地增值税，这势必会造成重复缴纳土地增值税的问题。

四、律师建议

笔者认为房地产企业股权转让不应缴纳土地增值税，687号函既不合法亦不合理，在法理上和实务中都存在诸多问题。税务机关如依据该函对企业追缴土地增值税，不仅会严重损害纳税人的合法权益，亦会增加自身的执法风险，引起大量的税收争议。

687号函出台已有15年之久，至今仍未见废止，在全面推进依法治税的大背景下，笔者建议与现行税收立法精神不相符与依法行政的法治原则相违背的687号函应予废止。另一方面，就交易方面而言，鉴于687号函等体现的态度，相比于一次性转让100%股权，分期转让股权的税务风险较低。同时，股权转让金额也不宜直接对应房地产评估价值。

另，鉴于实践中各地税务部门在面对咨询时答复，相关问题应个案而异，故交易方应就具体交易形式与安排提前与税务部门进行沟通，摸索当地对687号函的把握和参照尺度，尽量规避潜在的税务处罚风险。转让方与受让方在交易时均需将税务风险纳入考量，设置相应的合同条款，并相应考虑对价。